Nun eine Verfassungsbeschwerde gegen die neue Bestimmung zur Strafbarkeit der Datenhehlerei. Die Erfolgsaussicht ist m.E. hoch.

Über den Entwurf hatte ich bereits im Oktober 2015 berichtet. Er war bekanntlich enthalten in dem Gesetz zur Wiedereinführung der Vorratsdatenspeicherung und trat mit dieser im Dezember 2015 in Kraft. Zu jener habe ich zuletzt in der vergangenen Woche berichtet.

Worum geht es?

Es geht um den neuen § 202d Strafgesetzbuch (StGB) zur Datenhehlerei, der wie folgt lautet:

„(1) Wer Daten (§ 202a Absatz 2), die nicht allgemein zugänglich sind und die ein anderer durch eine rechtswidrige Tat erlangt hat, sich oder einem anderen verschafft, einem anderen überlässt, verbreitet oder sonst zugänglich macht, um sich oder einen Dritten zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Die Strafe darf nicht schwerer sein als die für die Vortat angedrohte Strafe.

(3) Absatz 1 gilt nicht für Handlungen, die ausschließlich der Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen. Dazu gehören insbesondere

1. solche Handlungen von Amtsträgern oder deren Beauftragten, mit denen Daten ausschließlich der Verwertung in einem Besteuerungsverfahren, einem Strafverfahren oder einem Ordnungswidrigkeitenverfahren zugeführt werden sollen, sowie

2. solche beruflichen Handlungen der in § 53 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5 der Strafprozessordnung genannten Personen, mit denen Daten entgegengenommen, ausgewertet oder veröffentlicht werden.“

Er entspricht damit dem Entwurf, Veränderungen hat der Gesetzgeber trotz massiver Kritik daran nicht mehr vorgenommen.

Hinzu kommt eine Ergänzung in § 97 Abs. 2 Satz 3 der Strafprozessordnung (StPO). Dieser Paragraph erklärt zunächst was alles nicht beschlagnahmt werden darf, insbesondere Unterlagen bei Personen (z.B. Anwälte, Ärzte, Journalisten), denen gem. § 53 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht. Dies wird jedoch ausgehebelt durch folgende Regelung:

„… Die Beschränkungen der Beschlagnahme gelten nicht, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass die zeugnisverweigerungsberechtigte Person an der Tat oder an einer Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei beteiligt ist, oder wenn es sich um Gegenstände handelt, die durch eine Straftat hervorgebracht oder zur Begehung einer Straftat gebraucht oder bestimmt sind oder die aus einer Straftat herrühren….“

Dies bedeutet, dass trotz Bestehens eines Zeugnisverweigerungsrechts Beschlagnahmen dann stattfinden können, wenn eine Datenhehlerei vorliegt.

Gem. § 202d StGB muss ein Dieb in rechtswidriger Weise in den Besitz der Daten gelangt sein. Der Hehler wiederum verschafft sich oder einem anderen diese Daten. Hinzukommen muss die Absicht sich oder einen Dritten zu bereichern oder einen anderen zu schädigen.

Absatz 3 enthält Ausnahmen von der Strafbarkeit.

Handlungen, die ausschließlich der Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen dürfen nicht bestraft werden. Da stellt sich dem juristisch gebildeten Leser natürlich sofort die Frage wie die Worte „rechtmäßige berufliche Pflichten“ und „ausschließlich“ definiert werden. Der Gesetzestext nennt zwei Beispiele; das Wörtchen „insbesondere“ bedeutet, dass es außer den beiden genannten noch weitere Fälle der Nichtstrafbarkeit geben kann und die Ziff. 1 und 2 nur als Beispiele dienen.

In der Ziff. 1 wird der Erwerb sog. Steuer-CDs durch den Staat privilegiert. Wer als Staatsbediensteter, ob im Finanzamt oder bei einem geheimen Dienst, eine solche CD erwirbt soll nicht bestraft werden, selbst wenn diese durch Diebstahl beschafft wurde. Privilegiert sind auch vom Staat beauftragte Personen, die aufgrund eines privatrechtlichen Auftrages arbeiten und den Staatsangestellten Daten beschaffen, die diesen zur Erfüllung ihrer Aufgaben dienen.

Zu Ziff. 2 führt die Begründung des Gesetzentwurfs (S. 57) aus: „Von beruflichen Pflichten sind, … insbesondere auch journalistische Tätigkeiten in Vorbereitung einer konkreten Veröffentlichung umfasst. … Durch das Ausschließlichkeitskriterium soll … sichergestellt werden, dass die konkrete Aufgabenerfüllung einziger Grund für die Verwendung der Daten ist.“

Dies soll auch auf Personen zutreffen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von Druckwerken, Rundfunksendungen, Filmberichten oder der Unterrichtung oder Meinungsbildung dienenden Informations- und Kommunikationsdiensten berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben (diese sind in § 53 Strafprozessordnung genannt, der in Bezug genommen wird).

Laut Begründung des Gesetzes soll vor allem der Handel mit gestohlenen Kreditkarten- oder sonstigen Nutzerdaten bestraft werden. Der Text des Gesetzes  reicht jedoch weit darüber hinaus und erfasst vom Tatbestand her auch Informationen, die von Whistleblowern an Journalisten oder Blogger weitergegeben werden.

Gravierend ist deshalb die Ergänzung in § 97 StPO. Beim Verdacht auf Datenhehlerei entfällt das sonstige Beschlagnahmeverbot aufgrund des journalistischen Zeugnisverweigerungsrechts. Es besteht akute Gefahr, dass Redaktionen durchsucht werden, um dort Material zu beschlagnahmen.

Ausnahmen von dieser Ausnahme sieht § 202d StGB wiederum nur für Handlungen vor, die „ausschließlich der Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen“. Dazu zählt das Gesetz insbesondere Handlungen „berufsmäßiger“ Journalisten und Journalistinnen.

Nun, der Begriff „Journalist“ ist nicht definiert. Ab wann ist z.B. ein Blogger ein Journalist? Ist er es nicht, wenn er mit seinem Blog nichts verdient? Oder ab wieviel Prozent seines Einkommens wird er zum Journalisten? Oder sollen nur die großen Medien geschützt sein?

Die in Absatz 3 des § 202d StGB genannten Ausnahmen von der Strafbarkeit klingen gut, sind aber bei näherer Betrachtung wenig wert. Was sind „rechtmäßige berufliche Pflichten“? Gehört es dazu Skandale öffentlich zu machen? Oder ist dies nicht mehr rechtmäßig, wenn man dazu Daten verwendet, die als geheim eingestuft sind?

Vor allem aber, was sind Handlungen, die „ausschließlich“ der Erfüllung dieser rechtmäßigen beruflichen Pflichten dienen? Die Gesetzesbegründung erklärt dies leider nicht näher.

Sie spricht nur davon, dass „insbesondere auch journalistische Tätigkeiten in Vorbereitung einer konkreten Veröffentlichung umfasst“ seien. Aber was nun ist die „Vorbereitung einer konkreten Veröffentlichung“? Oft stellt man ja erst im Rahmen weiterer Recherchen fest, ob es Sinn macht zu veröffentlichen. Fällt der Schutz weg, wenn nicht veröffentlicht wird? Oder ab wann ist die Absicht zur Veröffentlichung so konkret, dass sie von dieser Formulierung erfasst wird?

Diese Ausnahmen sind weiter deshalb lückenhaft, da sie nebenberufliche oder auch aus privatem Interesse handelnde Berufsjournalisten nicht einschließen. Insbesondere Blogger sind damit oft außen vor. Noch unzureichender ist der Schutz für externe Experten wie Anwälte oder IT-Fachleute, die von Journalisten bei der Sichtung und Bewertung geleakter Daten regelmäßig zu Rate gezogen werden.

Es ist damit von vornherein kaum möglich ein Vertrauensverhältnis zu einem Whistleblower aufzubauen, wenn dieser befürchten muss, dass er bei einer Durchsuchung enttarnt werden kann. Dies bedeutet, dass Recherchen zu gesellschaftlichen oder politischen Missständen sehr erschwert oder gar unmöglich gemacht werden.

Allein die Möglichkeit von Durchsuchungen und Beschlagnahmen führt dazu, dass Informationsquellen versiegen. Und damit die Möglichkeit gesellschaftliche oder politische Missstände aufzudecken. Es ist in anderem Zusammenhang oft von Täterschutz die Rede. Hier ist es der Fall.

Mit dem Tatbestand der Datenhehlerei wird somit unverhältnismäßig in die Freiheit der journalistischen Recherche eingegriffen, indem sie den Umgang mit Materialien von Whistleblowern im Grundsatz unter Strafe stellt.

Es sollte m.E. evident sein, dass damit in nicht zu rechtfertigender Weise in die Pressefreiheit des Art. 5 GG eingegriffen und wohl auch die Berufsfreiheit des Art. 12 GG verletzt wird.

Verfassungsbeschwerde

Die jetzt eingereichte Verfassungsbeschwerde wurde koordiniert von der Gesellschaft für Freiheitsrechte (GFF). Kläger sind netzpolitik.org und Reporter ohne Grenzen sowie sieben Journalisten und Blogger, ein Richter, ein Anwalt und ein IT-Experte.

Die Finanzierung erfolgt durch netzpolitik.org, Reporter ohne Grenzen und die Gesellschaft für Freiheitsrechte.

Das Ziel der Verfassungsbeschwerde ist es, den Datenhehlerei-Paragraphen vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklären zu lassen. So sollen alle Journalisten vor Strafverfolgung und insbesondere vor Ermittlungsmaßnahmen wie Redaktionsdurchsuchungen und Beschlagnahmen geschützt werden. Damit soll verhindert werden, dass Informanten und andere journalistische Quellen eingeschüchtert und auf diese Weise investigative journalistische Recherchen behindert werden.

Weiter wird eine höchstrichterliche Klarstellung angestrebt, dass der grundgesetzliche Schutz der Pressefreiheit auch für Blogger, Laienjournalisten und externe Hilfspersonen von Journalisten wie IT-Experten und Juristen gilt.

Die Beschwerdeführer arbeiten zum Teil z.B. an der Aufarbeitung des VW-Abgas-Skandals oder an der Aufdeckung von systematischem Staatsdoping im Sport.

Ein anderer deckte erhebliche Sicherheitslücken beim Online-Banking eines Geldinstituts sowie bei der Abwicklung von Kreditkartenzahlungen auf. Bei derartigen Recherchen ist er auf ein Netz externer IT-Experten angewiesen. Der ebenfalls klagende Rechtsanwalt wird von Redaktionen regelmäßig zur rechtlichen Bewertung derartiger Vorgänge herangezogen, der IT-Experte zur technischen Analyse und Auswertung.

Wären die Vorschriften zur Datenhehlerei zur Zeit der jeweiligen Recherchen bereits in Kraft gewesen, hätten die Beschwerdeführer in mehreren dieser Fälle den Tatbestand wohl erfüllt.

Und die Missstände hätten nie das Licht der Öffentlichkeit erblickt. Dies wäre ein eklatanter Täterschutz, wie schon oben beschrieben.

Wer die Verfassungsbeschwerde insgesamt (weit über 100 Seiten) lesen möchte findet diese hier.